“İzinsiz faaliyette bulunma” ve “başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi” suçları, aynı hukuki yararı korumakta ve failin aynı eylemi neticesinde oluşmaktadır. Bu kapsamda aynı fiil kapsamında, aynı kişi hakkında iki suç yönünden de dava açılması ve mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırılık oluşturacaktır. Bu çalışmada “non bis in idem” ilkesi kapsamında ilgili suç türlerine yönelik değerlendirme yapılacaktır.
İZİNSİZ FAALİYETTE BULUNMA SUÇU
İzinsiz faaliyette bulunma suçu, 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ile hüküm altına alınmıştır. İlgili kanun hükümleri şu şekildedir;
6493 Sayılı Kanun Madde 14/1: “Bu kanun kapsamında ödeme hizmetleri alanında faaliyette bulunmak isteyen ödeme kuruluşu, Merkez Bankasından izin almak kaydıyla faaliyette bulunabilir.”
İlgili hükümde açıklanan usule uyulmadan faaliyet göstermek, kanunun 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca suç olarak düzenlenmiştir.
6493 Sayılı Kanun Madde 28/1: “Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösteren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”
İlgili kanunda ödeme kuruluşu; ödeme hizmeti sağlamak ve gerçekleştirmek için bu Kanun kapsamında yetkilendirilmiş tüzel kişi olarak, ödeme hizmeti ise bu kanunun 12. maddesinde belirtilen hizmetler olarak tanımlanmıştır. Kanunun 12. maddesinde belirtilen hizmetler; ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkan veren hizmetler de dahil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm işlemler, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun aktarımını içeren, bir defaya mahsus olanlar da dahil doğrudan borçlandırma işlemi, ödeme kartı veya benzer bir araçla yapılan ödeme işlemi ile düzenli ödeme emri dahil para transferi, ödeme aracının ihraç veya kabulü, para havalesi, gönderen tarafından ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal veya hizmet sağlayan arasında sadece aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim veya elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemi, fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetler, ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine başka bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabı ile ilgili sunulan ödeme emri başlatma hizmeti, ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması koşuluyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir veya daha fazla ödeme hesabına ilişkin konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmeti, ödemeler alanında toplam büyüklük veya etki alanı açısından Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenecek seviyeye ulaşan diğer işlem ve hizmetler şeklindedir.
Gerçek veya tüzel kişinin Merkez Bankası izni olmaksızın sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet göstermesi ile ilgili suç türü oluşmaktadır.
BAŞKASI ADINA İŞLEM YAPILDIĞININ BEYAN EDİLMEMESİ SUÇU
Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçu 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme şu şekildedir;
5549 Sayılı Kanun Madde 15: “Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”
Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla kimlik tespitini gerektiren işlem yapılması, kişinin kendi adına ancak başkasının hesabına hareket etmesi ve kişinin kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmemesi halinde ilgili suç oluşmaktadır.
“NON BİS İN İDEM” İLKESİ KAPSAMINDA İLGİLİ SUÇLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
“Non bis in idem” ilkesi, aynı fiilden dolayı aynı kişi hakkında birden çok dava açılmaması veya hüküm verilmemesini ifade etmektedir. Aynı kişi hakkında aynı fiil nedeniyle yeniden soruşturma yürütülmesi, kamu davası açılması veya mükerrer yargılama yapılması, ilgili şahıslar üzerinde sürekli bir cezalandırma tehdidi yaratmaktadır. İlkenin temel unsurları aynı fiil, aynı kişi ve kesin hükümdür.
Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi ve izinsiz faaliyette bulunma suçları, aynı hukuki yararı korumakta ve failin tek bir eyleminden kaynaklanmaktadır. Kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere bildirmeyen fail, bu fiiliyle aynı zamanda izinsiz faaliyette de bulunmuş olmaktadır. Fikri içtima hükümleri, bir fiil ile kanunun farklı hükümlerinin ihlali sorununu düzenlemektedir. Dolayısıyla bahsi geçen suçlar bakımından ortada çifte cezalandırma yasağını kapsayan bir fikri içtima durumu söz konusudur. Fikri içtima durumlarında “non bis in idem” ilkesi geçerli olacaktır. Fail, tek bir fiille iki ayrı suç işlediğinden TCK m.44 gereğince cezası ağır olan suçtan cezalandırılması gerekmektedir. Hal böyleyken fail, 6493 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen izinsiz faaliyette bulunma suçundan sorumlu tutulmalı, başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçundan sorumlu tutulmamalıdır.
Uygulamada genel olarak fail hakkında önce Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının yazılı başvurusu ile başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma yürütülmekte sonrasında ise Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı birimler tarafından düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak izinsiz faaliyette bulunma suçundan yargılama yapılmaktadır. Bu kapsamda fikri içtima hükümleri ve “non bis in idem” ilkesi uyarınca faile ilgili suçlardan tek bir ceza verilmesi gerektiği sabittir. Fail hakkında daha önce başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçundan ceza verilmiş ve bu ceza kesinleşmişse, aynı eylemlerden ötürü izinsiz faaliyette bulunma suçundan tekrar ceza verilmesi mümkün olmayacaktır. Zira her iki yargılamada yer alan dayanak raporlar, suç tarihleri, davaya konu eylemin anlatımı, suçun faili aynıdır. Şayet aynı eyleme ilişkin kesinleşen mahkeme kararına rağmen izinsiz faaliyette bulunma suçundan kovuşturma yürütülüyorsa mükerrer yargılama nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 223/7. maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Failin tek bir eylemi, eş zamanlı olarak hem izinsiz faaliyette bulunma suçunun hem de başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçunun oluşmasına sebebiyet verebilmektedir. Bu durumda ceza hukukunun temel ilkeleri ve fikri içtima hükümleri uyarınca faile her iki suçtan ceza verilmesi mümkün olmayacaktır. Fail, tek bir fiille iki ayrı suç işlediğinden TCK m.44 gereğince cezası ağır olan suçtan cezalandırılması gerekmektedir. Fail hakkında başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçundan ceza verilmiş ve ilgili ceza kesinleşmişse, izin faaliyette bulunma suçu yönünden yapılan kovuşturmada davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.