Kefalet sözleşmesi borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ödeyeceğini alacaklıya karşı garanti ettiği sözleşme olarak nitelendirilebilir. Kanuni bir tanım yapmak gerekirse kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. (TBK 581)
Kefalet, fer’i bir borç doğuran sözleşmedir. Kefilin borcunun varlığı, kapsamı ve sona ermesi asıl sözleşmeden doğan borcun varlığı, kapsamı ve sona ermesine bağlıdır. Bir diğer ifade ile kefalet sözleşmesi asıl borca konu sözleşmenin kaderine tabidir.
Kefil, borçlunun ödeme gücünü veya bir borcun ifasını garanti eder. Bir başka ifade ile kefalet öyle bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder. Kefalet sözleşmesi, asıl borç ilişkisinden doğan alacaklı ile kefil arasında yapılmaktadır. Asıl borçlu, kefil ve alacaklı arasındaki kefalet sözleşmesinin tarafı değildir. Esas borç ilişkisindeki borçlunun rızası olmadan, hatta bilgisi dahi olmadan kefalet sözleşmesinin yapılması mümkündür. Ayrıca kefalet sözleşmesi için belirtilmesi gereken en önemli husus ise üçüncü kişi yararına da akdedilemeyecek olmasıdır.
Kefalet sözleşmesinin şekli nitelikli şekil şartına bağlanmıştır;
- Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. (TBK 583/1)
- Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. (TBK 583/1)
- Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.
- Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
- Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
Türk Borçlar Kanunu madde 584’te kefalet sözleşmesini evli kişiler için sınırlayan bir düzenleme getirilmiştir. Anılan madde hükmüne göre;
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
Gerçek kişiler için tam ehliyetli olanlar, kefil olarak tek başlarına kimsenin icazeti olmaksızın kefalet sözleşmesi yapabilirler. Sınırlı ehliyetsizler ise kefalet sözleşmesinin TMK 449. madde hükmü gereğince yasak işlemlerden biri olarak sayılması sebebiyle yasal temsilcinin rızası ile kefil olmaları veya yasal temsilcinin tam ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz adına ve hesabına kefalet sözleşmesi yapması mümkün değildir.
Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.
Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır. Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez. (TBK 582)
Kefalet sözleşmeleri esas olarak ikiye ayrılır;
- Adi Kefalet
- Müteselsil Kefalet
Diğer kefalet türleri ise;
- Birlikte Kefalet
- Kefile Kefalet
- Rücua Kefalet
- Zarara/Açığa Kefalet
Adi kefalet
MADDE 585– Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
3. Borçlunun iflasına karar verilmesi.
4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması
Müteselsil kefalet
MADDE 586- Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
Kefalet sözleşmesi sona erme şekilleri:
- Kefaletin kanunen sona ermesi
- Kefaletten dönme
- Süreli ve süresiz kefaletin sona erme sebepleri
- Çalışanlara kefaletin sonra ermesi
Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. Borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır. Kefil, bu bildirimde bulunmazsa ve ödemeyi bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa, rücu hakkını kaybeder.
Sonuç olarak tanımlanan kefalet sözleşmesinin geçerliliği birtakım şartların varlığına bağlıdır;
- Mevcut ve geçerli bir borcun varlığı
- Kefalet sözleşmesinin nitelikli yazılı şekilde yapılması gereklidir.
- Kural olarak eşin rızası alınması gereklidir.
Türk Borçlar Kanununda kefalet sözleşmesi nitelikli yazılı şekil şartı bağlanmıştır. Buna göre; kefalet sözleşmesi yazılı yapılmalı, kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olunması durumunda bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girildiği el yazısıyla belirtilmelidir.